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以上所举事例主要是法律后果的不利变更，这自然易被理解为构成抵触。

因此，可适用性、可操作性、可实践性也应该是社会规范的审查标准。根据国务院办公厅和地方人大常委会反馈的情况，清理中发现需要根据全国人大常委会决定精神修改或者废止的规范性文件共419件，其中行政法规3件，国务院规范性文件4件，部门规章和规范性文件30件，省级地方性法规69件，设区的市地方性法规9件，单行条例22件，经济特区法规1件，地方政府规章和规范性文件281件。

这里需要申明的是，我们强调和重视社会规范体系的法治化，并不意味着社会生活的法治化只依赖于社会规范体系，社会生活的法治化仍然需要依赖于法律规范体系、党内法规体系和党的规范性文件体系、国家政策体系在内的所有的规范体系的法治化。至于如何进一步地判断是否违背公序良俗，就要结合具体的社会环境作出具体判断。从实际出发，在党政机关、人民团体、国有企事业单位分类推行法律顾问制度和公职律师、公司律师制度，……2017年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师，国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。又如，《通知》对于行政规范性文件制定和监督管理工作作出了一些规定：为落实党中央、国务院关于推进依法行政、建设法治政府的部署和要求，切实保障群众合法权益，维护政府公信力，经国务院同意，特此发布加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知，以规范行政规范性文件制定和监督管理工作。但由于社会的发展，法律规范逐渐在社会中占据主导地位。

狭义的规范性文件是指与政治权威相关联的机构即党的机构和国家政权机构制定和发布的那些不属于法律性质的、带有规范性内容的非立法性文件，这一类规范性文件包括党的机关，国家立法机关、行政机关、监察机关、司法机关等制定和发布的规范性文件，可以概要地分为党的规范性文件，国家立法机关规范性文件、行政机关规范性文件、监察机关规范性文件、司法机关规范性文件等类别。超过 600 毫升的非酒精饮料这条规定，至2019年年初华东政法大学小王同学起诉迪士尼乐园被法院受理，这个期间有成千上万的游客作为消费者的权利由于迪士尼乐园的这条企业规章受侵害而没有得到救济，这就是一个活生生的现实案例。行政处罚所要制裁的行为必须是违法行为，但是，行政强制措施不具有这一硬性要求。

[58]石华诉崔新峰生育权纠纷案，河南省南阳市中级人民法院（2003）南民终字第548号行政判决书。[33]但是，将违法性主观目的也解释至制裁性之中，远远超出了社会常识，制裁性失去了其本来含义。[70]该标准为较多学者主张，可称之为临时性标准或暂时性标准。不同立法主体对违法行为的理解不尽相同，立法水平亦参差不齐。

冯军虽然从没收违法所得也会产生心理和精神打击效果上做了解释，[31]但批评者认为，行政强制也会产生同样的心理和精神效果。②从行为对象上来看，行政处罚是为了课予不利益，标的是利益，而非权利。

添加报应性要素之后，行政处罚可围绕不利益性违法性报应性三项要素，形成一个闭合概念，能够较好地解释上述问题： 第一，排除面向违法行为实施的行政强制措施。预防论同样可以追溯到法哲学上，并且在刑法学上获得了广泛承认。二者既有重合，也有差异。与行政处罚类似，行政强制也会产生同样的心理和精神效果，[38]也具有不利益性，但为什么在传统行政法学上，行政强制措施和行政处罚的定性却迥异呢？更为具体的实例，如《治安管理处罚法》第15条中规定的强制醒酒是否为行政处罚？对此争议不断。

首先，与报应论仅针对已经确定的违法行为人不同，预防论增添了其他潜在的违法行为人。[22]认为记分是行政处罚的肯定者如王学辉、王亚栋：论作为行政处罚种类的交通违法记分，《西部法学评论》2019年第3期，第46-56页。[19] 不利益性至少包含三层指向：①从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。自由一旦被限制，便是不可逆转的，既无法返还，也不可能是临时的。

此类行为由于剥夺了公民私有财产，很显然是具有不利益性的，也很容易会被认定为行政处罚。胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第377页。

除此之外，不利益性亦有助于澄清剥夺或限制非法利益的行为属性，而这正是传统理论的痛点。尽管这确实会侵害健康，但是为了满足社会生活和经济发展，是基于一个更高的法益追求。

如收取排污费拥堵费等等。[17]谭冰霖：环境行政处罚规制功能之补强，《法学研究》2018年第4期，第166页。[30]理论界也有人尝试将制裁性解释成不具有价值立场。本文系2019年度国家社科基金青年项目《行政处罚法归责性条款修改研究》（项目编号：19CFX023）的阶段性成果。实践中，如果否认利益的价值中立性，将会带来很多问题。[27]李占红诉辽阳县公安局行政赔偿案，辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002行赔初1号行政赔偿判决书。

[92] 在预防论下，报应性将会被预防性替代，行政处罚的概念体系会发生较大扭曲。但是，根据《大气污染防治法》和《水污染防治法》，却是达标收费，超标违法制度，[61]面向合法行为。

该标准主要由胡建淼提出。[4]汪永清编著：《行政处罚法适用手册》，中国方正出版社1996年版，第47页。

[56]（美）罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第97页。[69]否认解释只是选择了其中一种类型所做的片面理解。

这一要素可以概括为报应性。亦可参见吴炼孩诉汕头市劳动教养管理委员会行政强制案，广东省汕头市中级人民法院（2005）汕中法行终字第16号行政判决书。[25]因此，扣分并未剥夺或限制利益，只是惩戒预备行为[26]或教育措施，[27]而非行政处罚。[80]报应的原始形态是同态复仇，奉行的是以眼还眼、以牙还牙的朴素理念。

这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。参见熊樟林：行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案，《政治与法律》2020年第3期，第82页。

[29]但是，制裁性同时也饱受争议。[15]参见陈鹏，见前注[2]，第99页。

理论界有人持肯定立场，[72]也有人持否定立场，[73]甚至还有持中间立场者。这是对1996年《行政处罚法》的重大补充。

如前所述，不利益性是既已发生的利益折损结果，而非过程性和可能性的中间状态。利益只是指一种好处，[35]或者说是需要，[36]并没有合法与非法的区分。从整体上来看，责令限期改正并不是一种打击和报复，面向的也并非过去的违法行为，而是对未来的预防和修正，[90]是要返回理想的法秩序，[91]与报应性的上述内涵完全不符。[85]因此，在行政没收过程中，行政机关没收违法行为人之外的第三人所得物和第三人所有物，不是行政处罚，而只能被认定为是一种保安处分。

否则，就不会有人反复将收容教育劳动教养等明显具有制裁性的行为，断定为行政强制措施。该案中，法院认为公布车辆违法记录的违法事实公布行为不是行政处罚。

如超生行为违反了《社会抚养费征收管理办法》（2000年）第2条。因此，不利益性的行为对象应是价值中立的。

[16]参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261页以下。行政强制措施尽管确实没有剥夺相对人利益和价值，但却使其承担了一定的负价值或者不利益。